第十六章　法的制定

名词解释

1. 立法，是由特定主体，依据一定职权和程度，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。

2. 立法体制，是关于立法权限，立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。

3. 立法程序，是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中所应遵循的法定步骤和方法。

4. 立法原则，是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。

简答题

1.简述立法的内涵和外延。

答：立法是由特定主体，依据一定职权和程度，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。

立法的特征，也就是立法的内涵，是立法这一事物的本质属性所在，具体如下：

(一)立法是由特定主体进行的活动，立法是以国家的名义进行的活动。

(二)立法是依据一定职权进行的活动，有权立法的主体不能随便立法，而要依据一定职权立法;第一，就自己享有的特定级别或层次的立法权立法。第二，就自己享有的特定种类的立法权立法。第三，就自己有权采取的特定法的形式立法。第四，就自己所行使的立法权的完整性、独立性立法。第五，就自己能调整、应调整的事项立法。

(三)立法是依据一定程序进行的活动，应依据一定的程序进行。(四)立法是运用一定技术进行的活动。

立法技术，是指立法主体在立法过程中采取的如何使所立之法臻于完善的技术性规则，或者说是制定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。(五)立法是制定、认可和变动法的活动，是直接产生和变动法的活动。

它是一项系统工程，包括制定法、认可法、修改法、补充法和废止法等一系列活动，所谓制定法，指定法主体所进行的直接立法活动。所谓修改、补充和废止法，则指立法主体变更现行法的活动。

立法的外延如下：

(一)立法是历史的范畴。立法不是从来就有的，而是社会发展到一定历史阶段才产生和存在的。

(二)立法是国情的产物。

(三)立法的种类具有多样化。

2.简述立法原则和立法指导思想的关系。

答：　立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。

需要明了立法原则与立法指导思想的关联和区别。立法指导思想是观念化、抽象化的立法原则，立法原则是规范化、具体化的主要的立法指导思想。立法指导思想要通过立法原则等来体现和具体化，立法原则应根据立法指导思想等来确定，两者紧密相关联。但两者又有清楚的界限：其一，立法指导思想是为立法活动指明方向的理性认识和重要理论根据;立法原则是立法活动据以进行的基本准绳。其二，立法指导思想主要作用于立法者的思想，通过立法者的思想来影响立法活动;立法原则主要作用于立法者的立法行为，通常直接对立法活动发挥作用。其三，立法指导思想与立法原则也有抽象与具体的区别。不能把两者完全等同起来，不能互为替换。

立法原则与立法指导思想构成一定立法的内在精神品格。它们的本质与立法的本质是一致的。

3.简述我国立法体制的特点。

答：中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看，它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。

实行中央统一领导和一定程度分权，一指最重要的国家立法权即立宪权和立法律权属于中央，并在整个立法体制中处于领导地位;二指国家的整个立法权，由中央和地方多方面的主体行使。这是中国现行立法体制最深刻的进步或变化。

多级(多层次)并存，是指全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部委分别制定行政法规和部门规章，一般地方制定地方性法规和地方政府规章。

多类结合，指上述立法及其所产生的规范性法律文件，同民族自治地方的立法及其再制定的自治法规，以及经济特区和特别行政区的立法及其所制定的规范性法律文件，在类别上有差别。

中国的现行立法体制有其深刻的国情根据。首先，中国的国家性质要求。其次，现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。再次，也是特别重要的是，消除中国国情中负面的历史沉淀物也要求实行现行立法体制。

4.简述立法体制的构成。

答：立法体制是关于立法权限，立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制由三要素构成;

一是立法权限的体系和制度。包括立法权的归属、性质、种类、构成、范围、限制、各种立法权之间的关系，立法权在国家权力体系中心地全位和作用，立法权与其他国家权力的关系等方面的体系和制度。

二是立法权的运行体系和制度。其内容除包括通常所说的立法程度的内容外，还包括行使立法权的国家机关在提案前和公布后的所有立法活动中应遵循的法定步骤，以及立法主体或参与立法的其他主体在立法活动中应遵循的步骤。

三是立法权的载体体系和制度。主要包括行使立法权的立法主体或机构的建置、组织原则、活动形式等方面的体系和制度。

5.简述立法的过程和立法的程序。

答：　立法过程可以分为三个阶段:一是立法准备阶段,二是由法案到法的阶段,三是立法完善阶段。

立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中所应遵循的法定步骤和方法。

(一)提出法案

提出法案，就是由有立法提案权的机关、组织和人员，依据法定程度向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原则的专门活动。

(二)审议法案

审议法案，就是在由法案到法的阶段，由有权主体对法案运用审议权，决定其是否应列入议事日程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。

(三)表决和通过法案

表决法案，是有权的机关和人员对法案表示最终的、具有决定意义的态度。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。通过法案，指法案经表决获得法定多数的赞成或同意所形成的一种立法结果。

公布法，是指由有权机关或人员，在特定时间内，采用特定方式将法公之于众。亦称法的颁布。

论述题

1.分析我国立法的基本原则。

答：(一)立法原则的涵义和功能

立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。

需要明了立法原则与立法指导思想的关联和区别。立法指导思想是观念化、抽象化的立法原则，立法原则是规范化、具体化的主要的立法指导思想。立法指导思想要通过立法原则等来体现和具体化，立法原则应根据立法指导思想等来确定，两者紧密相关联。但两者又有清楚的界限：其一，立法指导思想是为立法活动指明方向的理性认识和重要理论根据;立法原则是立法活动据以进行的基本准绳。其二，立法指导思想主要作用于立法者的思想，通过立法者的思想来影响立法活动;立法原则主要作用于立法者的立法行为，通常直接对立法活动发挥作用。其三，立法指导思想与立法原则也有抽象与具体的区别，不能把两者完全等同起来，不能互为代替。

立法原则与立法指导思想构成一定立法的内在精神品格。它们的本质与立法的本质是一致的。

中国立法总的基本原则，可以从性质和内容的结合上区分为多种。其中，宪法原则、法治原则、民主原则、科学原则尤为重要。

(二)立法原则的发挥和种类

在坚持中国立法总的基本原则的前提下，中国各方面立法应注意坚持各自的具体原则。其一，最高立法原则，应注意国家立法在整个立法中居于最高地位。其二，统揽大局原则。其三，模范立法原则。

就地方立法而言，应注意坚持本地特色与国家大局相结合原则;自主立法与执行立法、补充立法与先行立法相结合原则。

中国立法的基本原则包括四个方面，具体如下：

(一)宪法原则

立法应遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放。

宪法是万法之法，也是其他所有法律和法规直接或间接的立法基础。背离宪法原则，立法必然紊乱。因此，各国立法非常强调正确处理立法同宪法的关系，强调立法应以宪法为根据或不得同宪法相抵触。中国立法也自当如此。立法的宪法原则本来也可视为立法的法治原则的一个方面。立法遵循宪法原则，就是从一个重要侧面遵循法治原则。立法遵循法治原则，首先就是遵循宪法原则。当然，从《立法法》的规定看，中国立法应遵循的宪法原则，更主要的是政治原则，即执政党在社会主义初级阶段的基本路线。

(二)立法的法治原则

立法的法治原则，主要包含三方面的内容和要求：第一，一切立法权的存在和行使都有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，立法主体进行活动，其行为应以法为规范，行使法定职权，履行法定职责。第二，规范立法制度和立法活动的法，应充分反映人民的意愿，有利于立法发展，有利于社会进步，有利于保障人类的各种基本权利。第三，关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威，获得普遍服从，任何立法主体违反了它都要受到应有的追究。

(三)立法的民主原则

立法的民主原则包括三方面涵义：第一，立法主体具有广泛性，人民是立法主体呈多元化，建立中央与地方、权力机关与政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。第二，立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利。第三，立法活动过程和立法程序具有民主性，在立法过程中贯彻群众路线。

首先是实现人民主权所必需;其次，是反映人民意志和客观规律所必需;再次，坚持立法的民主原则，也是对立法实行有效的监督和制约、防止滥用立法职权、个人独断或不尽立法职守所必需。

坚持立法的民主原则，首先需要从国情出发，健全较为完备的民主立法制度;其次，要根据国情，在观念和制度的结合上坚持立法的民主原则;再次，要注意民主与集中相结合。

(四)立法的科学原则

立法的科学原则问题，也就是立法的科学化、现代化问题。

第一，需要实现立法观念的科学化、现代化。第二，需要从制度上解决问题。要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。第三，更具直接意义的是要解决方法策略和其他技术问题。