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2015法学考研指导(十六):法的渊源、形式和效力3

专业课  时间: 2019-03-09 12:17:32  作者: 匿名 

法的渊源

法的渊源一词在中外法学著述中是一个包括多种涵义的概念。它可指法的实质渊源,可指法下效力渊源,可指法的内容或材料渊源,可指法的形式渊源,还可指法的历史渊源。一般说来,法的渊源的基本涵义主要是指法的来源或法之栖身之所,也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径,故法的渊源亦可简称法源。

现代国家法的渊源

法律人关于法的渊源的范围的论说纷纭繁复。如果我们以综合的抽象的方式表述法的渊源的范围,可以说现代国家法的渊源主要包括:①立法。②国家机关的决策、决定或阐释。③司法机关的判例和法律解释。④国家和有关社会组织的政策。⑤习惯。⑥道德规范、正义观念、宗教规则。⑦理论学说特别是法律学说。⑧乡村民约、社团规章以及其他民间合约性规则。⑨外国法。⑩国际法。

法的渊源和法的形式的界分

法的渊源和法的形式的界限不容混淆,它们本来是两种性质不同的事物,分别代表法的形成过程中两个性质不同的阶段,有各自的价值。第一,未然和已然、可能和现实的分别,是法的渊源和法的形式的一个界分。第二,多元和统一的区分,是法的渊源和法的形式的又一界分。

法的内容和形式

法同其他事物一样,也有内容和形式两方面。法的内容,一指法的阶级本质,一指法所调整的社会关系,即法规定了什么内容。一般情况下,法的形式则指法的内容的组织形式。法的形式与法的内容在一般情况下是统一的,内容决定形式,如现今时代无论何种国家都存在宪法、法律、法规予以调整的社会关系,因而都有相应的法的形式。但另一方面,在有的情况下,法的内容与形式的关系是复杂的,具有相同本质和内容的法往往有不同的表现,如美国采用成文宪法形式,英国采用不成文宪法形式;而同一种法的形式往往也可为不同本质的法所采用,如宪法、法律、行政法规这些法的形式既为资本主义采用,也为社会主义法采用。

法的形式的价值

    法的形式问题有重要价值。首先,法的形式是区分法与其他社会规范的一个重要标志。不是所有的社会规范都是法,只有具备法的形式的社会规范才是法。要把某种意志上升为法,必须使这种意志采取法的表现形式。其次,不同法的形式由不同国家机关或主体产生,立法主体应就自己所能产生的法的形式立法,不能产生不属于自己权限范围的法的形式。研究法的形式有助于解决什么样的国家机关有权产生什么形式的法的问题。再次,不同法的形式可表现不同法的效力等级,研究法的形式有助于明了哪些法的效力高些,什么样的法具有最高效力,以采取适当法的形式表现不同法的效力等级。最后,不同法的形式适合于调整不同社会关系,亦有不同技术特点,研究法的形式,有助于采取适当法的形式调整一定社会关系,运用特定立法技术制定或认可特定形式的法,也有助于适用、实现和遵守相应的法的形式。

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