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2015法学考研指导(十七):法的渊源、形式和效力4

专业课  时间: 2019-03-09 12:17:32  作者: 匿名 

当代中国法的渊源

当代中国法的渊源包括:

1.立法

立法是各国最直接的法的渊源。在当代中国,根据宪法和立法法的规定,全国人大及其常委会有权制定法律,国务院有权制定行政法规,省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规,国务院所属部委和有关地方政府有权制定地方政府规章,民族自治地方的自治机关有权制定自治条例和单行条例,国务院和经济特区有权根据全国人大的授权进行立法,特别行政区有权根据宪法和特别行政区基本法立法。所有这些立法,都是当代中国的法的直接渊源,所有法律、法规、规章都分别由这些渊源产生。

2.国家机关的决策和决定

这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。行政机关在依法行政的过程中,需要通过发布行政命令,采取行政措施、颁布行政文告的方式行使职权和履行职责。实施这些行政行为所积累的经验和形成的规则,可以或应当提升为法律规范。在中国法律、法规、规章中,有大量的规则就是从这些决策和决定中提升出来的。

3.司法机关的司法判例和法律解释

在当代中国,最高司法机关对法律的解释属于法的渊源的范围。对于司法判例是否属于正式法的渊源,由于中国不属于普通法系,不存在判例法这种法的形式,但中国最高司法机关选择、确认和公布的典型判例,在司法实践中,是起到了正式法的渊源的作用的。

4.国家和有关社会组织的政策

这在当今时代也是具有普适性的法的渊源。由于中国的国家性质和执政党对国家的领导地位,中国的执政党的政策,特别是转化为国家政策的执政党政策,是许多法律、法规、规章的重要渊源,这些法律、法规、规章在相当大的程度是政策提升或者法定化。

5.国际法

国际法作为一国的法的渊源,既包括该国加入的国际条约和其他国际规范性法律文件,也包括该国未加入的国际条约和其他国际规范性法律文件。国际法在当代同样是一种显示出重要价值的法的渊源。在改革开放的年代,在中国加入世界贸易组织的背景下,在全球经济和文化一体化的取向益见明显的情形之下,国际法自然成为中国一种重要的法的渊源。

6.习惯

习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。在中国法的渊源中,习惯有重要地位,并将继续在中国的法治建设中发挥重要作用。

7.道德规范和正义观念

这也是具有普适性的法的渊源。古今自然法学派就特别强调这种法的渊源,他们中的许多人不仅把这些因素视为最主要的法的渊源,甚至要把这些因素直接视为法的形式。尽管中国自古所讲的德,主要是要求个人成为一个有德的好人,绝少要求国家成为有德的好国家,但中国传统文化素以隆德为其重要特色。在这种传统下,道德规范以及与其相关联的的正义观念,成为中国自古以来的一种法的渊源。在法治和德治并举的现时期,道德规范和正义观念,更是法的渊源的重要组成部分。

8.社团规章和民间合约

这些由民间社会形成的规则一经融入法律规则之中,便使法获得深厚的社会基础和生活根基。它们是以商品经济和市民社会为基础的,是西方国家许多法律规则尤其是私法规则的直接因素。在中国市场经济、民主政治和法治国家的建设过程中,以及在建成之后,社团规章、民间合约也都应成为法的渊源的一种要素。

9.外国法

如同国际法在当代中国日益成为重要法的渊源一样,外国法在现今中国,亦应成为一种法的渊源。事实上,作为力求尽快发展的国家,在改革开放和入世的年代,在经济和文化一体化的情形下,法的移植的必要性和可能性也愈发突出。中国需要借鉴和参酌外国法特别是经济文化发达国家的法律制度,并把其中可以为我所用的因素作为自己的一种法的渊源。

10.理论学说特别是法律学说

学说也是古今法的渊源之一。历史上和现实中,有关学说甚至担当着法制和法治指导思想的角色。

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